Bauen Handwerker etwa Materialien ein und ein Auftraggeber wird insolvent, bleibt für die Ansprüche von Handwerkern häufig nichts übrig. So entsteht schnell ein Missverhältnis, etwa wenn Zahlungen eines Auftraggebers schleppend oder gar nicht fließen. Gleiches gilt, wenn Meldungen aufkommen, dass der Auftraggeber in eine finanzielle Schieflage gerät. Einerseits ist dann ein Unternehmer zur Vorleistung verpflichtet, andererseits ist die Vergütung für erbrachte Leistungen nicht gesichert.
Um sich gegen Ausfälle zu schützen, ist die Bauhandwerkersicherheit nach § 650f BGB ein effektives Instrument. Sie bietet entweder eine Absicherung, wenn der Auftraggeber sie stellt, oder sie ermöglicht die Leistungseinstellung beziehungsweise Kündigung des Vertrages, wird die Sicherheit nicht gestellt.
Zwar ist der Auftragnehmer auch nach § 16 Abs. 5 Nr. 4 VOB/B zur Einstellung seiner Leistung berechtigt, wenn der Auftraggeber nicht bezahlt. Wendet er aber Mängelrechte oder andere Gegenansprüche ein, entwickelt sich die Einstellung zum Risiko.
Der Auftragnehmer darf die Arbeiten bei Zahlungsverzug bis zur Zahlung einstellen, sofern eine dem Auftraggeber zuvor gesetzte angemessene Frist erfolglos verstrichen ist.
Der Vorteil der Bauhandwerkersicherheit ist, dass sie ungeachtet etwaiger Gegenrechte zu stellen ist. Selbst wenn Mängel vorliegen, muss der Auftraggeber die Sicherheit in voller Höhe leisten. Ansonsten kann der Unternehmer von seinen Rechten Gebrauch machen. Damit kann der Auftraggeber dem Verlangen nach einer Sicherheit nur schwer etwas entgegenhalten.
Bei die Berechnung der Höhe gilt:
Mit Urteil vom 20.10.2022 (Az. VII ZR 154/21) hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass die Sicherheit auch für die Vergütung von Nachträgen verlangt werden kann. Es handelt sich dabei um die im Gesetz genannte, „in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung.“
Nicht selten besteht Streit darüber, in welcher Höhe Nachträge zu leisten sind. Der Unternehmer kann seiner Forderung Nachdruck verleihen und sich absichern, indem er auch für diese Vergütung eine Bauhandwerkersicherheit verlangt.
Nachgewiesen werden muss der Vergütungsgrund, also in erster Linie die Anordnung des Nachtrags durch den Auftraggeber. Was die Höhe anbelangt, genügt ein schlüssiger Vortrag, so der BGH. Dies erfordert zunächst eine plausible Darlegung der Vergütungshöhe mit Substanz – also mit entsprechenden Nachweisen unterlegt. Zudem ist darzulegen, dass diese Berechnung § 2 Abs. 5, 6 VOB/B bzw. § 650c BGB entspricht. Ein Bestreiten des Auftraggebers bezüglich der Höhe hindert dann den Anspruch auf Sicherheit nicht.
Die Kommentarliteratur lässt auch eine Besicherung von Entschädigungsansprüchen nach § 642 BGB durch eine Bauhandwerkersicherheit zu (beispielsweise Kniffka ibrOK BauVertrR/Schmitz BGB § 650f Rn. 53), da ein enger Zusammenhang zu den Pflichten des Auftragnehmers auf Leistung und des Auftraggebers auf Gegenleistung (Zahlung) besteht.
„Der Auftragnehmer tut gut daran, in jeder Phase der Projektabwicklung darüber nachzudenken, ob ihm eine Bauhandwerkersicherheit einen Mehrwert bieten kann. Sie bietet eine Absicherung gegen Zahlungsausfall oder eröffnet die Möglichkeit, Vorleistungen einzuschränken, wenn Zahlungen nicht fließen. Abwenden kann der Auftraggeber dieses Recht des Unternehmers kaum.“
Thorsten Albrecht, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, Weiss Weiss Rechtsanwälte
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