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Wenn sich die Regeln ändern

Während der Abwicklung eines Bauvorhabens können sich die allgemein anerkannten Regeln der Technik ändern. Dann stellt sich die Frage: Wer trägt das Risiko – der Auftragnehmer oder der Auftraggeber?

Grundsätzlich schuldet der Auftragnehmer nur die Leistungen, die der Vertrag vorsieht. Aber auch, wenn sie nicht ausdrücklich im Vertrag benannt sind, muss der Auftragnehmer stets die allgemein anerkannten Regeln der Technik einhalten. Was gilt aber, wenn die beschriebene Leistung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses diesen Regeln entsprach, dies aufgrund von Änderungen der Regeln während der Bauausführung aber nicht mehr der Fall ist?

Maßgeblicher Zeitpunkt

Entscheidend ist zunächst, auf welchen Zeitpunkt abzustellen ist – den des Vertragsschlusses oder jenen der Abnahme. Der Unternehmer schuldet einen Werkerfolg. Und zwar zu einem bestimmten Stichtag: Er muss seine Leistung vertragsgerecht und mangelfrei zum Zeitpunkt der Abnahme erbracht haben. Ob eine Leistung mangelfrei ist, entscheidet sich durch eine Betrachtung im Rahmen der Abnahme. Führt der Unternehmer unverändert aus, hat er zwar die Vorgaben der Leistungsbeschreibung eingehalten, nicht aber die zum (maßgeblichen) Zeitpunkt der Abnahme geltenden allgemein anerkannten Regeln der Technik. Bei Abnahme müssen die aktuellen Regeln berücksichtigt sein. Folglich ist seine Leistung mangelhaft. Dies hat auch bspw. der Bundesgerichtshof (BGH) in einem Urteil vom 14.11.2017 (Az. VII ZR 65/14) zu einem VOB/B-Vertrag nochmals bekräftigt. Damit besteht ein Risiko des Auftragnehmers, für die Folgen der Änderungen einstehen zu müssen. Dieses lässt sich aber reduzieren.

Auftraggeber informieren

Der Auftragnehmer hat den Auftraggeber über die Änderung und die damit verbundenen Konsequenzen und Risiken für die Bauausführung zu informieren, so der Bundesgerichtshof (BGH). Kurz: Er muss Bedenken anmelden. Hierauf kann er ausnahmsweise nur dann verzichten, wenn die Änderungen dem Auftraggeber bekannt sind oder diese sich aus den Umständen ergeben, so der BGH weiter. Auf diese Ausnahme sollte sich der Unternehmer aber nicht verlassen, sondern immer eine formgerechte Bedenkenmeldung an den Auftraggeber versenden. Auch vor dem Hintergrund, dass Kenntnisse des bauseitigen Architekten nicht ohne Weiteres dem Auftraggeber zugerechnet werden. Die Bedenkenmeldung sichert den Auftragnehmer auch deshalb ab, weil der Auftraggeber sich erklären muss. Er muss mitteilen, ob er eine Anpassung an die allgemein anerkannten Regeln der Technik wünscht oder eine unveränderte Ausführung.

Mehrvergütung bei Anpassung

Verlangt er eine Anpassung, stellt dies grundsätzlich einen Nachtrag dar, weil die ursprünglich vorgegebene Art der Ausführung geändert wird. Der Auftragnehmer erhält dafür eine zusätzliche Vergütung. Auch dies bestätigte der BGH in der zitierten Entscheidung. Anders kann dies nur im Ausnahmefall sein, etwa bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung. Hat der Auftraggeber die Leistung nicht detailliert vorgegeben, trägt der Auftragnehmer das Risiko von Änderungen der allgemein anerkannten Regeln der Technik (so bspw. OLG Nürnberg, Urteil vom 23.09.2010, Az. 13 U 194/08).

Risiko bei unveränderter Ausführung

Wünscht der Auftraggeber die unveränderte Ausführung, ist zu prüfen, ob dies tatsächlich zu einer Enthaftung des Auftragnehmers führt. Es ist möglich, zu vereinbaren, von den allgemein anerkannten Regeln der Technik abzuweichen (bspw. OLG Düsseldorf, Urteil 16.06.2017, Az. 22 U 14/17). Zwingend erforderlich ist aber eine Aufklärung des Auftraggebers über Inhalt und Folgen dieser Vereinbarung, so das OLG Düsseldorf. Nur wenn der Auftraggeber um die Tragweite seiner Erklärung weiß, hat er verbindlich einer Abweichung von den allgemein anerkannten Regeln der Technik zugestimmt. Diese Aufklärung kann mit der Bedenkenmeldung erfolgen. Sie muss eindeutig und umfassend sein. Der Unternehmer trägt die Beweislast dafür, dass der Auftraggeber zugestimmt hat. Zweifel gehen zu seinen Lasten. Von daher sollte die Korrespondenz, insbesondere die Erklärung des Auftraggebers, stets formal korrekt geführt sein und dokumentiert werden. Aber Vorsicht: Geht die Änderung der allgemein anerkannten Regeln mit der Änderung zwingender Vorschriften einher, kann auf die Einhaltung der neuesten Regeln wirksam nur dann verzichtet werden, wenn dennoch das zwingende Recht eingehalten wird. Auch einvernehmlich kann nicht von zwingenden Vorschriften abgewichen werden. Solche Vereinbarungen sind unwirksam und führen nicht zur Enthaftung des Unternehmers.

Bedenken unterblieben: Sowiesokosten

Aber auch wenn die Bedenkenmeldung unterblieben ist und die Abweichung von den dann gültigen allgemein anerkannten Regeln erst nach der Ausführung zum Thema wird, lässt sich die Haftung des Auftragnehmers begrenzen. Der Mehraufwand für die Anpassung der ursprünglich vorgesehenen Leistung hin zur änderungsbedingt anders auszuführenden Leistung stellt sogenannte Sowiesokosten dar. Diese hätte der Auftraggeber auch bei rechtzeitiger und ordnungsgemäßer Bedenkenmeldung zu tragen gehabt. Folglich kann sie der Unternehmer vom Auftraggeber fordern, auch wenn er dann im Rahmen der Mangelbeseitigung zur Anpassung der Leistung an die zum Zeitpunkt der Abnahme gültigen allgemein anerkannten Regeln der Technik verpflichtet ist. Auch dann muss der Auftragnehmer die Kosten im Regelfall nicht alleine tragen.

Fazit

Das Risiko der Änderung der allgemein anerkannten Regeln der Technik zwischen Vertragsschluss und Abnahme hat grundsätzlich der Auftraggeber zu tragen. Es wird aber zum Risiko des Auftragnehmers, wenn er nicht ordnungsgemäß Bedenken anmeldet und eine dokumentierte Erklärung des Auftraggebers herbeiführt. Der Auftragnehmer hat es damit in der Hand, durch richtiges Vorgehen gegebenenfalls eine zusätzliche Vergütung zu erhalten, anstatt sich eventuell einem Mangelvorwurf ausgesetzt zu sehen.

„Der Unternehmer muss handeln, wenn er vermeiden will, dass ein Risiko des Auftrag gebers zu seinem wird. Im Idealfall ist das Ergebnis dann zusätzliches Geld statt Mangelbeseitigung."

Thorsten Albrecht, Weiss Weiss Rechtsanwälte